Elvira Reale, Giovanna Cacciapuoti, Centro studi ‘Protocollo Napoli’

Solleviamo questo interrogativo di fronte al dibattito che sta appassionando i mass media nostrani sullo stop in Senato alla approvazione della legge sulla violenza sessuale che si appella al  consenso libero e attuale e modifica l’impianto della legge precedente: si passa dal consenso presunto al dissenso presunto. 

Si obietta dai più: si vuol in questo modo invertire l’onere della prova dalla donna vittima all’indagato ovvero al presunto abusante. Inoltre la nuova norma supera la condizione che qualificava la violenza sessuale solo se accompagnata da minaccia e coercizione che andava dimostrata dalla vittima.

Questa condizione di costrizione da provare da parte della donna vittima determinava nei Tribunali il più delle volte una sconfitta: le vittime, infatti, erano messe a confronto con uomini che riuscivano a rendere dubbia la loro testimonianza, soprattutto, in quelle circostanze di minorata difesa (che avrebbero dovuto rappresentare delle aggravanti) costituite dall’uso volontario o involontario di sostanze alcoliche o stupefacenti. 

In effetti, il dibattimento ruotava intorno alla  donna che doveva dimostrare in che modo aveva opposto resistenza o in che  modo aveva manifestato il dissenso, essendo il Tribunale pregiudizialmente rivolto a considerare le vittime colpevoli per il loro comportamento sociale come aver accettato un passaggio, essere vestite in un certo modo ecc. ecc. 

Ancora ben impresso, nelle menti di chi frequenta da anni le aule di giustizia, è l’atteggiamento tenuto nei confronti della donna nei processi per violenza sessuale: ella, insieme alle sue abitudini, ai suoi comportamenti, alle sue esperienze veniva posta sul banco degli imputati piuttosto che difesa e protetta, e quindi resa vittima due volte, mentre “ha diritto di essere quello che vuole senza bisogno di difensori”. 

Ma perché parliamo poi  di memoria corta o di mancanza di competenza sul punto in discussione dell’inversione dell’onere della prova che sembra aver fatto bloccare l’iter della legge in Senato? Ne parliamo perché ci riferiamo ad un dibattito in corso da anni sul consenso presunto opposto al dissenso presunto – con conseguente inversione dell’onere della prova – costellato da importanti arresti giurisprudenziali, ma che sembra tutti qui vogliano ignorare.  

Sul tema, infatti, si era espressa già nel 2019  la Suprema Corte di Cassazione III sezione penale con la sentenza n° 42118/2019 di cui abbiamo già avuto modo di discutere sulla rivista Persona e danno il 23 4 2020 ( che alleghiamo in calce).

In essa, infatti, si celebrava l’inversione dell’onere della prova: si passava dal consenso presunto, il cui onere dimostrativo ricadeva sulla vittima, al dissenso presunto il cui onere – nella direzione della sconferma –  ricadeva sull’altra parte, il presunto autore, insomma, la sentenza n° 42118/2019 faceva registrare un cambio radicale di prospettiva poichè cambiava la visione interpretativa dell’elemento oggettivo del reato, vi era rappresentata una modifica della prospettiva applicativa: se prima, infatti, era il consenso ad essere supposto, dopo era il dissenso della vittima ad essere presunto. 

Per i Giudici si leggeva: “a carico della vittima non vi è alcun onere di espressione del dissenso all’intromissione di soggetti terzi all’interno della sua sfera di intimità sessuale; al contrario, si deve ritenere che tale dissenso sia da presumersi laddove non sussistano indici chiari ed univoci volti a dimostrare l’esistenza di un consenso, sia pur tacito ma in ogni caso inequivoco”. 

In definitiva, non si parla più aprioristicamente di un consenso presunto sol perché la vittima non ha mostrato segni di opposizione, ma di un consenso che deve essere esplicitamente prestato ed in mancanza del quale si ritiene che ci si trovi di fronte ad un dissenso.

E’ chiara la portata innovativa di tale decisione con la previsione di una prospettiva più favorevole alla vittima, la quale potrebbe per un qualunque motivo non riuscire ad esprimere con forza il proprio dissenso, come nel caso in cui sia paralizzata dalla paura. 

E poco prima un altro arresto giurisprudenziale sancisce il seguente principio:… “integra l’elemento oggettivo del reato di violenza sessuale non soltanto la condotta invasiva della sfera della libertà ed integrità sessuale altrui, realizzata in presenza di una manifestazione di dissenso della vittima, ma anche quella posta in essere in assenza del consenso, non espresso neppure in forma tacita, della persona offesa, come nel caso in cui la stessa non abbia consapevolezza della materialità degli atti compiuti sulla sua persona”. 

E, andando a ritroso nel tempo, nel 2008 la Cassazione stabilì che: «Il consenso agli atti sessuali deve perdurare nel corso dell’intero rapporto senza soluzione di continuità, con la conseguenza che integra il reato di violenza sessuale la prosecuzione di un rapporto nel caso in cui il consenso originariamente prestato venga poi meno a seguito di un ripensamento o della non condivisione delle forme o modalità di consumazione dell’amplesso».  Questa sentenza, di più di 15 anni fa, in particolare fa giustizia della immotivata indignazione di strati sociali e professionali (coperta anche da becera ironia) rispetto alla necessità che il consenso espresso debba essere anche attuale, ovvero mantenuto in tutto il tempo della relazione/incontro sessuale. 

Ma indubbiamente la pronuncia più interessante prima di quella del 2019 è la sentenza n°37752/2011 (Cassazione penale, sez. III, del 19/10/2011) in cui la Corte afferma “sussiste violenza fisica, anche se attenuata, quando le modalità dell’azione del soggetto agente non sono state violente, ma solamente subdole, ed egli abbia agito nella ragionevole convinzione del presunto consenso della donna, allorquando il comportamento di questa non sia stato solo passivo, ma partecipativo all’atto sessuale stesso e poteva essere equivocato e valutato come assenso”. 

Insomma, il notevole patrimonio giurisprudenziale, il grande lavorio interpretativo di questi anni e soprattutto il progresso nella valutazione del consenso della persona offesa hanno consentito di sanzionare condotte che secondo un’interpretazione letterale e arcaica della norma non sarebbero state punite. 

La riforma legislativa tanto discussa era diretta solo a cristallizzare questi principi e attualizzare una norma palesemente arretrata rispetto a quanto sostenuto dalla giurisprudenza e ormai, per fortuna, applicato normalmente nelle aule di giustizia. 

In altri termini l’attuale art. 609 bis cp basato sui principi di un modello vincolato lascia il posto ad un modello consensuale pieno così da uniformare la legislazione alla ormai consolidata giurisprudenza di legittimità . 

Meraviglia, pertanto, tanta meraviglia!

Perché nel dibattitto non si è fatta alcuna menzione di questa evoluzione della Cassazione da parte degli  stessi giudici? Timore di arrecare danno al potere giudiziario, all’autorità del giudice che deve accertare le responsabilità sulla base dei fatti comunque e in ogni caso senza beneficiare di alcun orientamento consolidato dalla stessa giurisprudenza. L’accertamento dei fatti ha bisogno spesso di avere dei quadri di riferimento che illuminano, soprattutto in reati di questo tipo, il contesto di una relazione non paritaria come quella tra uomo e donna. 

L’articolo 36 della Convenzione di Istanbul, legge dello stato italiano, 77/13 afferma che la violenza sessuale è: “atto sessuale non consensuale con penetrazione vaginale, anale o orale compiuto su un’altra persona con qualsiasi parte del corpo o con un oggetto; Il consenso deve essere dato volontariamente, quale libera manifestazione della volontà della persona, e deve essere valutato tenendo conto della situazione e del contesto”.

Presumere sempre il consenso e chiedere alla donna di dimostrare l’inverso è principio ormai superato da tempo e dalla stessa giurisprudenza di legittimità, la proposta riforma che – si ribadisce- non aggiunge nulla in più di quanto già sostanzialmente  sancito, non avrebbe dovuto innescare alcuna discussione soprattutto nei termini che abbiamo visto degenerare anche in interventi macchiettistici e derisori contro l’autodeterminazione delle donne! 

In allegato “Dal consenso presunto al dissenso presunto”. Persona e danno, 23.4.2020

1.  Dall’ arringa storica dell’avv. Tina Lagostena Bassi –processo per stupro 1979
   
2.  Cassazione penale Sez. III sentenza n. 22127 dell’ 8 maggio 2017 

3.  Sentenza del 29 gennaio 2008 numero 4532