Prof. Alceste Santuari

In questi anni, chi scrive è stato molto impegnato in attività formative e divulgative, nello specifico, sui temi riguardanti l’azione e il ruolo degli Enti del Terzo settore, gli istituti giuridici cooperativi, nonché i meccanismi giuridico-amministrativi per realizzare efficaci azioni di integrazione socio-sanitaria (es. budget di salute e di progetto).

E’ ormai noto che, in ragione di una consolidata e invalsa conoscenza e applicazione delle procedure di gara, essa rappresenta (ancora) la modalità che identifica di public procurement, anche nei settori sociali, socio-assistenziale, sanitario e socio-sanitario. Attraverso il public procurement, le pubbliche amministrazioni ricorrono al mercato degli operatori economici per acquisire beni, servizi e prestazioni in conformità alla disciplina che regola le procedure ad evidenza pubblica.

Queste ultime presuppongono la presenza di prestazioni corrispettive aventi natura sinallagmatica: l’operatore economico selezionato per produrre il bene e/o erogare il servizio o la prestazione matura un diritto a vedersi riconosciuto un corrispettivo a fronte del suo obbligo a realizzare l’attività ovvero ad erogare il servizio/prestazione.

Alle procedure ad evidenza pubblica di natura concorrenziale si contrappone la “procedimentalizzazione del principio di sussidiarietà” prevista nell’art. 55 del Codice del Terzo settore, “espressione di un canale di amministrazione condivisa, alternativo a quello del profitto e del mercato”, che come tale non è “fondato semplicemente su un rapporto sinallagmatico” (Corte costituzionale, sentenza n. 131/2020)

L’amministrazione condivisa, dunque, quale espressione di un nuovo pardigma di “amministrare” (F. Giglioni, Il Diritto dell’Amministrazione condivisa, FrancoAngeli, 2025, p. 18).

Sulla scorta di quanto sopra brevemente premesso, allora, spesso si è chiamati ovvero sollecitati a comparare i due paradigmi, quello concorrenziale e quello “condiviso”. Delle due modalità di azione della P.A. se ne evidenziano, dunque, le differenze, le distanze, nonché la rispondenza ai diversi obiettivi che le P.A. intendono conseguire.

E questo risulta certamente utile anche per ribadire il rischio insito in taluni tentativi di “piegare” le procedure di natura collaborativa a forme “mascherate” di procedure competitive (P. Venturi, La coprogettazione? Non diventi la maschera degli appalti, Vita, 26 novembre 2025).

Tuttavia, l’esperienza maturata “sul campo”, da un lato, e l’analisi e gli approfondimenti condotti nell’ambito dell’attività di ricerca, di studio e di confronto, conducono a riflettere circa l’utilità, se non la necessità di non “colpevolizzare” le procedure in se, quanto di definire la framework giuridica, in cui le pubbliche amministrazioni possano valutare gli obiettivi, le risorse, le modalità, le disponibilità del territorio ad essere coinvolto e tutte le altre precondizioni funzionali al processo decisionale, che rimane in capo alle P.A. medesime.

Da un lato, si può affermare che la posizione che postulava l’asserita primazia del Codice dei contratti pubblici rispetto a quello del Terzo settore sia in larga parte assimilata, in particolare, grazie alla pronuncia della Corte costituzionale n. 131 del 2020 e, poi, del medesimo d. lgs. n. 36/2023 (in particolare, cfr. art. 6). Dall’altro, non può revocarsi in dubbio che, tuttavia, le procedure contemplate nei due decreti legislativi citati risultino la conseguenza applicativa di diverse istanze, volontà, finalità e situazioni diverse.

In questa prospettiva, si potrebbe affermare che gli istituti giuridici cooperativi di cui al Codice del Terzo settore si applichino ogni qualvolta la pubblica amministrazione e gli enti del Terzo settore condividano gli obiettivi, gli strumenti, le modalità e finanche le risorse da destinare alla realizzazione delle attività/progetti/interventi. Un simile approccio condiviso esclude che si sia in presenza di un processo di esternalizzazione dei servizi da parte degli enti locali. La co-progettazione, invero, si fonda sulla valorizzazione delle funzioni e delle attività di interesse generale svolte dagli enti non profit nell’ottica del principio di sussidiarietà.[1] Come ribadito dalla sentenza della Corte costituzionale n. 131 del 2020, l’istituto giuridico della co-progettazione è finalizzato a delineare il quadro di azione nell’ambito del quale pubbliche amministrazioni e soggetti di terzo settore condividono la definizione, ed eventualmente, la realizzazione dei progetti e degli interventi specifici da realizzare, anche con riferimento agli strumenti di co-programmazione. Nella co-progettazione, la pubblica amministrazione agisce in qualità di ente procedente, i progetti possono essere presentati da più soggetti del Terzo settore, i quali potrebbero anche essere i soggetti attuatori dei medesimi progetti e la individuazione dei soggetti avviene sulla base di criteri esclusivamente qualitativi e non di natura economica.

Le procedure ad evidenza pubblica di natura concorrenziale, per contro, sono definite ontologicamente da una diversa funzione, la quale pone in capo alle pubbliche amministrazioni la responsabilità di svolgere l’azione di stazioni appaltanti, finalizzata a selezionare l’operatore economico secondo le logiche di mercato competitivo.[2] In quest’ottica, gli operatori economici partecipano alla competizione assumendosi, tra gli altri, il rischio imprenditoriale dell’attività/progetto/intervento/servizio da realizzare, dovendosi conformare alla lex specialis dei bandi di gara.

E’ quando mancano gli elementi richiamati sopra che si corre il rischio di “piegare” impropriamente le procedure, che, nonostante il nomen iuris ad esse attribuite dalla stazione appaltante/amministrazione procedente (Tar Lombardia, sez. I, sentenza 3 aprile 2020, n. 593), “comunicano” un messaggio diverso agli interlocutori a cui le medesime procedure si rivolgono. Da ciò discende la necessità che gli avvisi di co-progettazione ovvero i bandi di gara non ingenerino dubbi o equivoci circa la procedura attivata, poiché gli enti del terzo settore devono conoscere ex ante e con chiarezza il “terreno di gioco” nel quale sono chiamati ad essere “attivamente coinvolti”.

Alla luce delle riflessioni che precedono, si ritiene che le valutazioni ex ante da parte delle pubbliche amministrazioni in ordine alle specifiche procedure da adottare acquistino maggiore enfasi a fronte dell’obbligo di garantire la fruizione dei livelli essenziali delle prestazioni. In epoca recente, logiche di mercato, in larga parte riconducibili anche a fenomeni di globalizzazione, riduzione dei budget sanitari e dei bilanci degli enti locali dedicati agli interventi sociali, unitamente ad una progressiva espansione della domanda di salute e dell’invecchiamento della popolazione, sembrano compromettere, se non, addirittura, mettere a rischio l’effettivo esercizio dei diritti sociali dei cittadini. L’effettività di suddetta garanzia non si esaurisce, infatti, nell’affermazione di principio secondo cui un ordinamento giuridico riconosce i diritti sociali, ma si estende fino a garantirne la fruizione. Quest’ultima, tra l’altro, dipende in larga parte dagli assetti giuridico-organizzativi attraverso cui i servizi e le prestazioni che devono garantire quei diritti sono definiti. Progressivamente riconosciuti dagli ordinamenti giuridici moderni quali soggetti privati legittimati a perseguire interessi pubblici, anche agli enti del Terzo settore è richiesto di contribuire alla promozione al mantenimento di adeguati livelli di solidarietà e coesione sociale.

In quest’ottica, occorre preordinare mezzi, risorse e assetti organizzativi idonei ad assicurare la doverosità dei livelli essenziali delle prestazioni, anche a prescindere dalla natura pubblica o privata del soggetto erogatore. Ne discende che le procedure amministrative devono tenere in debita considerazione questo “munus” al fine di rispettare obiettivi e finalità, che possono anche contemplare il coinvolgimento attivo dei soggetti di Terzo settore.

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[1] In questo senso, si veda ANAC, 21 settembre 2020: in quell’occasione, l’Autorità nazionale anticorruzione ha chiuso una procedura riguardante il Comune di Bologna, riconoscendo che l’amministrazione civica felsinea aveva correttamente esperito una procedura di co-progettazione, alternativa alla procedura di gara, in quanto le Case di Quartiere, oggetto del procedimento di amministrazione condivisa, “non possono essere ricondotte nella nozione di “servizi sociali” del Comune di Bologna, atteso che manca, in re ipsa, la causa, ossia non è previsto alcun affidamento a terzi di un servizio”.

[2] Sul punto, la giurisprudenza amministrativa ha ribadito la piena facoltà delle pubbliche amministrazioni di fare ricorso alle procedure competitive quando esse si rivolgono “al mercato per procacciarsi le prestazioni di carattere sanitario, socio-sanitario e assistenziale di cui le comunità locali necessitano”. Tar Toscana, sez. III, 4 ottobre 2021, n. 1260.