Prof. Alceste Santuari

L’azienda speciale, fin dalla legge n. 142/90, è stata individuata come il modello di gestione di servizi pubblici cui fare ricorso per la gestione sia di (più) servizi di rilevanza economica e imprenditoriale sia di servizi privi di rilevanza industriale, quali i servizi socio-assistenziali ovvero socio-sanitari.  I profili giuridici e i profili organizzativi delle aziende speciali, oggetto della legge n. 142/1990, sono stati successivamente trasfusi nell’art. 114 del d. lgs. n. 267/2000 (Testo unico dell’ordinamento degli Enti Locali).  Ne consegue che gli enti locali territoriali hanno potuto individuare le aziende speciali, in specie di natura consortili, quali strumenti giuridici capaci di soddisfare alle risposte e ai bisogni dei cittadini, che non potrebbero essere ugualmente esaudite dal mercato degli operatori economici, i quali non avrebbero alcun utile nell’espletare un’attività/servizio di interesse generale, in cui è prevalente lo scopo solidaristico e recessivo il fine lucrativo.

A norma dell’art. 114 d.lgs. n. 267/2000, l’azienda speciale risulta propriamente ascrivibile alla categoria degli “enti strumentali” degli enti locali, dotati di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale, oltre che di un proprio statuto. Tuttavia, ancorché trattasi di ente strumentale, l’azienda speciale, compresa quella consortile, costituisce un soggetto giuridico autonomo rispetto all’ente o agli enti pubblici da cui promana, il cui perimetro di azione, di attività e di interventi è definito dal relativo statuto.

Ai sensi dell’art. 31 TUEL, gli enti locali, per la gestione associata di uno o più servizi e l’esercizio associato di funzioni, possono costituire un consorzio secondo le norme previste per le aziende speciali di cui all’articolo 114, in quanto compatibili.  Avuto riguardo all’esercizio associato di funzioni, non può revocarsi in dubbio che il consorzio ex art. 31 TUEL debba considerarsi una particolare forma associativa prevista dalla legge, avente natura di ente pubblico, caratterizzato dalla propria strumentalità rispetto agli enti pubblici consorziati. In quest’ottica, il consorzio è preordinato alla realizzazione di un servizio o di una funzione pubblica tale da assicurare, date le circostanze del caso concreto e previa valutazione delle necessità del territorio, maggiore affidamento di riuscita rispetto ad una gestione diretta lasciata ai singoli enti pubblici. 

La società in house, così come delineata dal diritto Ue, dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’UE, nonché dal diritto interno e dalla giurisprudenza amministrativa, rappresenta lo strumento giuridico per eccellenza per realizzare quella delegazione interorganica, che rende il modello in parola “immanente” agli enti locali che lo gestiscono e controllano al 100%. Il modello dell’in house providing per essere tale deve rispettare alcune condizioni giuridico-organizzative interne che permettano (sempre) agli enti locali soci di assicurare un efficace controllo analogo congiunto. A questo riguardo, il Consiglio di Stato ha confermato che il controllo analogo la condivisione del potere di eterodirezione o, più precisamente, l’esercizio “congiunto” dell’“influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata” (art. 2, lett. c e d d.lgs 175/16). Per raggiungere questo obiettivo, nelle società a partecipazione pubblica (nel caso di specie si trattava di una società per azioni) gli statuti devono indicare gli istituti giuridici (di diritto privato) idonei a garantire che ciascun Ente, insieme a tutti gli altri soci della società in house, sia effettivamente in grado di controllare ed orientare l’attività della società controllata, e che abbia la possibilità di influenzare concretamente ed in maniera determinante sia gli obiettivi strategici che le decisioni importanti della società, nonché di determinare la dipendenza dell’affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali per quanto concerne ogni aspetto della organizzazione e gestione del servizio del proprio territorio di riferimento. Gli enti pubblici soci devono quindi poter disporre di sedi opportune in cui in forma congiunta possano concordare previamente le determinazioni da trasmettere agli organi di amministrazione della società che, pertanto, assumono la forma di determinazioni vincolanti per gli organi amministrativi un organo assembleare speciale.

Nel contesto sopra brevemente descritto, ci si chiede se l’azienda speciale consortile possa risultare oggetto di trasformazione giuridica nella forma della società in house (pluripartecipata).

Sul punto, da ultimo, è intervenuta la Corte dei conti, sezione di controllo per la Regione Trentino-Alto Adige, sede di Trento, con la deliberazione SRCTAA/88/2025/PAS del 21 novembre 2025, in cui i giudici contabili hanno ribadito quanto segue:

1. L’operazione di trasformazione si colloca nel contesto normativo delineato dal d. lgs. n. 201/2022 (riforma dei servizi pubblici locali), che non contempla (più) l’azienda speciale (anche consortile) tra le forme giuridiche deputate alla gestione dei servizi pubblici locali a rete (quale il servizio rifiuti, nel caso di specie);
2. Sia ANAC e AGCM hanno evidenziato che il modello dell’azienda speciale consortile non sia più coerente con l’impianto normativo di cui al già citato d. lgs. n. 201/2022;
3. L’operazione riguarda una “trasformazione eterogenea” di un ente pubblicistico (l’azienda speciale) in una società di capitali, avente forma giuridica privatistica, ancorché soggetta al controllo analogo dei comuni soci;
4. L’operazione, pur nella continuità dei rapporti giuridici, non determina unicamente un cambiamento della “veste giuridica” del soggetto-azienda speciale, ma anche una diversa modalità di gestione del servizio pubblico;
5. Gli enti locali, che hanno ciascuno adottato un’apposita delibera che ha legittimato la trasformazione in oggetto, nella nuova compagina societaria, acquisiscono la qualità di socio;
6. il modello in house si connota per l’esistenza di rilevanti deroghe ai meccanismi tipici di funzionamento delle società di capitali, tali da assicurare ai soci pubblici, collettivamente considerati, un’influenza determinante e un controllo effettivo sulla gestione dell’ente partecipato, attraverso poteri di condizionamento sull’operato del management in grado di conformare l’azione di quest’ultimo agli interessi pubblici di cui il singolo ente pubblico partecipante è portatore;
7. nel contesto di queste operazioni, che coinvolgono una pluralità di enti, ciascuno con un autonomo portafoglio di partecipazioni societarie, è necessario che ciascun ente, nell’ambito della propria autonomia decisionale, compia una verifica in ordine all’opportunità, quale soluzione alternativa, dell’affidamento del medesimo servizio alla propria società già partecipata.

Per completezza di esposizione, si richiama un recente parere di ANAC (delibera n. 378 del 1 ottobre 2025), con il quale l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha censurato la scelta di alcuni comuni di affidare (ri-affidare, per la precisione) il servizio rifiuti all’azienda-consorzio, nelle more della trasformazione della stessa in società in house, in quanto “non in linea con la normativa nazionale di settore” e poiché si “pone in contrasto con i principi di libera concorrenza e di parità di trattamento tra gli operatori economici”.