Prof. Alceste Santuari

La sentenza de qua riguarda una controversia il cui oggetto è la gestione del palazzetto comunale dello sport. In un primo momento, il Comune, con deliberazione della Giunta, aveva deciso di individuare il gestore mediante una procedura a evidenza pubblica, configurando il rapporto come concessione di servizi ai sensi della normativa regionale veneta.

Dopo aver pubblicato l’avviso per raccogliere le manifestazioni di interesse da parte dei soggetti privati, il Comune ha ritenuto tuttavia di abbandonare il percorso ipotizzato e, conseguentemente, con determinazione dirigenziale ha affidato direttamente la gestione dell’impianto ad una associazione sportiva dilettantistica attraverso un appalto di servizi della durata di cinque anni, ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, trattandosi formalmente di un appalto di importo inferiore a € 140.000.

Avverso la decisione del Comune ha presentato ricorso un’altra associazione, che in passato aveva più volte manifestato l’interesse a gestire l’impianto, anche senza contributi comunali.

Le principali questioni giuridiche oggetto dell’impugnativa possono essere così sintetizzate:

1. la distinzione tra appalto di servizi e concessione di servizi;
2. la libertà del Comune di scegliere il modello organizzativo;
3. la competenza a decidere il passaggio dalla concessione all’appalto;
4. l’obbligo di motivare l’affidamento diretto dopo l’avvio di una procedura pubblica.

Preliminarmente, è tuttavia opportuno ricordare che la Sezione ha evidenziato che la gestione dell’impianto sportivo si configura come un servizio pubblico locale e, conseguentemente, l’impianto sportivo non può considerarsi soltanto alla stregua di un bene pubblico concesso in uso. La gestione dell’impianto è infatti funzionale alla promozione dello sport, alla tutela della salute, alla socializzazione e alla vitalità culturale e sociale della comunità. Per tale ragione, l’affidamento integra normalmente una concessione di servizi, non una semplice concessione di beni.

1. Per quanto attiene questo specifico punto, il Tar ha rimarcato che:

nella concessione:

1. il soggetto concessionario assume il rischio economico della gestione;
2. il corrispettivo consiste nel diritto di gestire il servizio, eventualmente accompagnato da un prezzo;
3. l’operatore si remunera principalmente attraverso tariffe o corrispettivi versati dagli utenti;
4. esiste la concreta possibilità che non riesca a recuperare gli investimenti e i costi sostenuti.

Nell’appalto:

1. il rischio economico rimane essenzialmente a carico dell’amministrazione;
2. l’operatore riceve un corrispettivo pubblico per svolgere determinate prestazioni;
3. il Comune conserva un controllo più intenso sugli aspetti fondamentali della gestione, come tariffe, assegnazione degli spazi e programmazione delle attività.

Da quanto sopra, si evince che, mentre la concessione realizza un’esternalizzazione più completa del servizio, l’appalto può invece limitarsi ad affidare all’esterno le attività operative, lasciando all’ente locale le principali decisioni gestionali.

• In ordine alla facoltà da parte del Comune di scegliere il modello organizzativo per la gestione dell’impianto sportivo, dalla sentenza de qua emerge che la normativa di riferimento sembra manifestare una preferenza per l’affidamento mediante concessione. In quest’ottica, l’art. 15 del d.lgs. n. 201/2022 invita gli enti locali a favorire, quando possibile, la concessione rispetto all’appalto, così da trasferire il rischio operativo; gli artt. 25 e 26 della legge regionale Veneto n. 8/2015 prevedono l’affidamento preferenziale alle organizzazioni sportive e impongono procedure a evidenza pubblica; il regolamento comunale stabilisce che il concessionario debba essere selezionato mediante procedura pubblica.

L’affidamento diretto costituisce un’ipotesi eccezionale, ammessa dalla normativa regionale quando sul territorio esista un solo soggetto che promuova la disciplina praticabile nell’impianto oppure quando i diversi soggetti sportivi operino attraverso un unico organismo.

Tutto ciò premesso, comunque, il Tar non ha inteso accogliere la tesi della ricorrente secondo cui il Comune sarebbe sempre obbligato a utilizzare la concessione. In base all’art. 7 del Codice dei contratti pubblici e al principio europeo di auto-organizzazione amministrativa, gli enti locali dispongono di un’apprezzabile autonomia nella scelta delle modalità di erogazione dei servizi. Possono quindi optare, in relazione alle caratteristiche concrete del servizio, anche per un appalto.

In questa prospettiva, è possibile sostenere che la scelta dell’appalto poteva astrattamente essere giustificata dall’esigenza di: mantenere il controllo comunale sulle tariffe; stabilire direttamente l’assegnazione degli spazi; programmare attività ed eventi; garantire condizioni agevolate alle associazioni sportive e alle scuole; evitare le difficoltà economiche verificatesi durante la precedente gestione in concessione.

3.         Da quanto sopra discende che l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione comunale non deriva dalla scelta dell’appalto in sé, ma dal modo in cui tale scelta è stata compiuta. Infatti, il punto decisivo della sentenza riguarda il riparto delle competenze tra organi politici e dirigenti. A giudizio della Sezione, il passaggio dalla concessione all’appalto determina un radicale mutamento del modello organizzativo del servizio pubblico, che, pertanto, non può essere rimesso ad una scelta tecnica relativa all’esecuzione di indirizzi già adottati, ma di una decisione fondamentale sull’organizzazione del servizio. Ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. e), del TUEL, questa scelta appartiene al Consiglio comunale, competente in materia di organizzazione dei pubblici servizi.

Il dirigente poteva dunque adottare gli atti amministrativi e contrattuali di gestione, ma non modificare autonomamente il modello organizzativo già individuato. La sua determinazione risulta, secondo il Tar, altresì direttamente contrastante con la deliberazione della Giunta comunale, che aveva disposto il ricorso alla concessione; lo svolgimento di una procedura a evidenza pubblica, nonché una durata ordinaria di tre anni, eventualmente prorogabile di un anno. L’affidamento dirigenziale aveva invece introdotto un appalto diretto della durata di cinque anni, eccedendo, conseguentemente, dalle proprie attribuzioni e disattendendo gli indirizzi dell’organo politico.

4. Venendo all’ultimo punto sopra elencato, il Tar sostiene che anche ammettendo la possibilità di scegliere l’appalto, il Comune avrebbe dovuto motivare puntualmente il cambiamento di impostazione. Si tratta di un obbligo “particolarmente intenso” atteso che l’amministrazione civica:

a) aveva già scelto formalmente il modello concessorio;

b) aveva pubblicato un avviso pubblico;

c) aveva ricevuto più manifestazioni di interesse;

d) avrebbe assunto un onere economico di circa 135.000 euro;

e) decideva di abbandonare una procedura competitiva per ricorrere ad un affidamento diretto.

Proprio in ragione dei profili sopra richiamati, secondo il TAR, il Comune avrebbe dovuto spiegare le ragioni per le quali l’appalto avrebbe dovuto considerarsi più vantaggioso rispetto alla concessione in termini di qualità, universalità ed efficienza del servizio. Il Comune avrebbe anche dovuto spiegare in modo adeguato perché l’esborso di circa 135.000 euro avrebbe rappresentato un impiego razionale delle risorse. Il medesimo ente locale avrebbe dovuto anche illustrare sulla base di quali elementi determinare il valore dell’appalto; perché ricorressero i presupposti per l’affidamento diretto; perché non fosse stata presa in considerazione la disponibilità manifestata da Ponzano Sports Hub; perché la precedente procedura pubblica era stata abbandonata.

Il Tar ha evidenziato che né la determinazione impugnata né gli atti del procedimento fornivano tali spiegazioni, così come non risultava neppure adottato un formale provvedimento di revoca o annullamento dell’avviso pubblico precedentemente pubblicato. Secondo il giudizio della Sezione, le argomentazioni formulate dal Comune nel corso del giudizio, riguardanti le difficoltà economiche della precedente concessione, l’incremento dei costi e la necessità di mantenere il controllo gestionale, non potevano essere considerate quali ragioni sufficienti a colmare retroattivamente l’originaria carenza motivazionale.

Un ultimo profilo sollevato dal Tar Veneto merita particolare attenzione, in specie nel quadro normativo delineato dalla riforma dello sport. Sebbene la manifestazione di interesse della ricorrente non attribuiva automaticamente alla società il diritto a ottenere l’affidamento, tuttavia, il Tar ha segnalato che, alla luce dei principi di parità di trattamento, trasparenza, efficienza e risultato, il Comune non avrebbe dovuto ignorarla completamente, soprattutto perché la ricorrente aveva prospettato una gestione senza contributi economici comunali. La proposta doveva, pertanto, essere almeno esaminata nell’ambito dell’istruttoria e la sua mancata considerazione doveva essere motivata. L’omissione rafforza, secondo il TAR, il carattere insufficiente dell’istruttoria.

Infine, il Tar si è pronunciato sul principio di rotazione: anche in questo caso, i giudici amministrativi hanno ritenuto di puntualizzare che quando l’incumbent sia tale in quanto il precedente affidamento sia disposto in situazione d’urgenza, abbia una durata particolarmente limitata e serva soltanto ad assicurare la continuità del servizio fino all’individuazione del nuovo gestore, non pare emergere quella rendita di posizione del gestore uscente che il principio di rotazione mira a contrastare.

Il Tar Veneto, accogliendo accoglie il ricorso principale, ha affermato il principio secondo cui il Comune può scegliere di gestire un impianto sportivo mediante appalto anziché mediante concessione, ma il passaggio tra i due modelli, incidendo sull’organizzazione del servizio pubblico locale, deve essere deciso dall’organo consiliare e adeguatamente motivato. Quando sia già stata avviata una procedura pubblica per l’affidamento in concessione, il successivo ricorso all’affidamento diretto richiede una specifica istruttoria sulle ragioni del mutamento, sulla convenienza economica, sulla determinazione del valore contrattuale e sulla mancata considerazione delle manifestazioni d’interesse ricevute. In ultima analisi, la pronuncia non afferma un’assoluta prevalenza della concessione sull’appalto: essa ribadisce che l’autonomia organizzativa dell’ente locale deve essere esercitata dall’organo competente e attraverso un procedimento trasparente, coerente e adeguatamente motivato.

In questa prospettiva, si pensi – ad esempio – all’opportunità che gli enti locali possono cogliere nella decisione in ordine alla forma di gestione degli impianti sportivi anche in relazione alla definizione del progetto di vita e delle conseguenti azioni e degli interventi che la riforma della disabilità prevede allo scopo di rafforzare i diritti delle persone con disabilità.