Dalla ‘Essential Facility Doctrine’ alla ‘Quasi Essential Facility Doctrine’: un recente significativo avanzamento di orientamento della Corte di Giustizia della Unione Europea

Il divieto di abuso di posizione dominante nell’ambito del mercato unionale o in una significativa parte di esso che possa pregiudicare il commercio tra gli Stati membri di cui all’art. 102 TFUE ha dato luogo nel corso degli anni ad una costante giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, segnata in particolare dalle decisioni rese sui famosi casi Magill e Bronner, volta a fissare un punto di equilibrio tra le opposte istanze di tutela della libertà contrattuale e della proprietà industriale e di tutela della concorrenza. Tale giurisprudenza è stata sistematizzata dalla c.d. Essential Facility Doctrine, secondo cui il rifiuto a contrarre che impedisca ad una impresa richiedente l’accesso ad una infrastruttura essenziale detenuta da una impresa dominante sarebbe abusivo qualora, senza alcuna giustificazione obiettiva, impedisca la concorrenza in un mercato rilevante, dal momento che per l’impresa richiedente l’accesso sarebbe impossibile sostituire detta infrastruttura o la sua sostituzione sarebbe estremamente difficile o costosa (cfr., su tale dottrina e sulla giurisprudenza che l’ha ispirata, F. Valenza, Studies of International Commercial Law, London, 2024, 49-53).

Una recente decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Corte di Giustizia dell’Unione europea, grande sezione, sentenza 25 febbraio 2025, causa C-233/23), che si è pronunciata su richiesta del Consiglio di Stato italiano, ha innovato in modo significativo l’orientamento precedente stabilendo che, affinché il rifiuto a contrarre da parte di una impresa dominante possa integrare gli estremi di una condotta abusiva vietata dall’art. 102 TFUE, il requisito della indispensabilità della struttura detenuta dall’impresa dominante, e di cui la stessa abbia negato l’accesso ad altra impresa richiedente, ricorre solo nel caso che l’impresa dominante abbia sviluppato detta struttura esclusivamente per le esigenze della propria impresa, ma non anche quando la stessa sia stata sviluppata anche per concederne l’utilizzo ad imprese terze che l’abbiano in effetti utilizzata anche se per scopi diversi da quelli del richiedente.

In questi casi non è più necessario che il rifiuto di accesso impedisca la concorrenza in un mercato rilevante, ma è sufficiente che l’Autorità Garante della concorrenza dimostri che il rifiuto di accesso possa rendere anche solo più difficoltoso lo sviluppo della concorrenza in un potenziale mercato a valle, ancorchè il richiedente l’accesso sia già presente in detto mercato.

La Corte ha altresì affermato che in siffatta situazione incombe sull’impresa dominante l’obbligo di sviluppare in tempi ragionevoli le modifiche tecnicamente necessarie per consentire l’accesso alla sua struttura da parte del richiedente contro il pagamento di adeguato corrispettivo volto a coprire, sia i costi di sviluppo, che un margine di profitto adeguato, salva soltanto, per l’impresa dominante, la possibilità di addurre e dimostrare, quale causa di giustificazione, il fatto che l’accesso richiesto pregiudichi l’integrità della struttura e la sicurezza del suo utilizzo o sia impossibile per altre ragioni tecniche sviluppare un modello di interoperabilità tra la struttura detenuta dall’impresa dominante e quella dell’impresa richiedente.