Prof. Alceste Santuari

Con la delibera n. 219 del 10 giugno 2026 (Fasc. Anac n 1315/2026), l’Autorità nazionale anticorruzione si è espressa su un tema non nuovo, ma per questo non meno delicato nei rapporti tra enti pubblici, specie se a livello locale. Al netto dello specifico ambito oggetto della delibera Anac in argomento, quello che importa in questa sede evidenziare è la possibilità che gli enti locali possano collaborare al fine di realizzare finalità di interesse comune attraverso strumenti cooperativi.

E’ quanto – tra l’altro – prevede l’art. 7, comma 4, d.lgs. n. 36/2023, che recita: “4. La cooperazione tra stazioni appaltanti o enti concedenti volta al perseguimento di obiettivi di interesse comune non rientra nell’ambito di applicazione del codice quando concorrono tutte le seguenti condizioni:

a) interviene esclusivamente tra due o più stazioni appaltanti o enti concedenti, anche con competenze diverse;

b) garantisce la effettiva partecipazione di tutte le parti allo svolgimento di compiti funzionali all’attività di interesse comune, in un’ottica esclusivamente collaborativa e senza alcun rapporto sinallagmatico tra prestazioni;

c) determina una convergenza sinergica su attività di interesse comune, pur nella eventuale diversità del fine perseguito da ciascuna amministrazione, purché l’accordo non tenda a realizzare la missione istituzionale di una sola delle amministrazioni aderenti;

d) le stazioni appaltanti o gli enti concedenti partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione.”

Già prima dell’entrata in vigore del (nuovo) Codice dei contratti pubblici, il tema in argomento era stato affrontato dalla giurisprudenza amministrativa. Al riguardo, si ricorda Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 15 luglio 2013, n. 3849, intervenuta a seguito della sentenza della Corte di Giustizia Ue del 19 dicembre 2012, C-159/11. In quell’occasione, i giudici di Palazzo Spada avevano ribadito che i rapporti interistituzionali tra enti pubblici:

1. Devono prevedere la comunanza tra gli enti pubblici stipulanti dell’elemento teleologico da cui discende la convergenza tra le due P.A.;
2. se il rapporto è inquadrabile nel paradigma generale previsto dall’art. 1321 cod. civ., essendo caratterizzato dalla patrimonialità del rapporto giuridico con esso costituito e disciplinato, non è possibile ricostruire il rapporto collaborativo;
3. le disposizioni eurounitarie impongono alle amministrazioni il rispetto della concorrenza laddove debba affidare attività economicamente contendibili e, conseguentemente, in negativo, escludono l’operatività di detti imperativi quando non vi siano rischi di distorsioni del mercato interno, giacché in questo caso vi sarebbe un’eccedenza dei mezzi rispetto agli scopi anzidetti;
4. gli accordi tra pubbliche amministrazioni previsti dalla legge generale sul procedimento amministrativo sono necessariamente quelli aventi la finalità di disciplinare attività non deducibili in contratti di diritto privato, perché non inquadrabili in alcuna delle categorie di prestazioni elencate negli allegati delle direttive europee in materia di contratti pubblici;
5. il contenuto e la funzione elettiva degli accordi tra pubbliche amministrazioni è pertanto quella di regolare le rispettive attività funzionali, purché di nessuna di queste possa appropriarsi uno degli enti stipulanti;
6. qualora un’amministrazione si ponga rispetto all’accordo come operatore economico, ai sensi di quanto stabilito dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 23 dicembre 2009, in C 305/08, prestatore di servizi e verso un corrispettivo anche non implicante il riconoscimento di un utile economico ma solo il rimborso dei costi, non è possibile parlare di una cooperazione tra enti pubblici per il perseguimento di funzioni di servizio pubblico comune, ma di uno scambio tra i medesimi.

In un’altra occasione, il medesimo Consiglio di Stato (cfr. Sez. II, sentenza 22 aprile 2015, n. 1178) ha confermato che:

1.         la giurisprudenza della Corte europea di giustizia ha legittimato il ricorso alla cooperazione tra P.A. (cfr. per tutte la c.d. “Sentenza Amburgo, 9 giugno 2009, Causa C-480/06, Commissione della Comunità europee c/Repubblica Federale di Germania);

2.         l’art. 15, comma 1, l. n. 241/90 stabilisce che “le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”;

3.         questi accordi rappresentano una particolare categoria di cooperazione pubblico-pubblico c.d. “non istituzionale/orizzontale” (sul punto cfr. Cons. St., sez. V, 15 luglio 2013, n. 3849; sez. II, 28 novembre 2012, n. 9004);

4.         le nuove direttive europee del 26 febbraio 2014 (2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, 24/2014/UE sugli appalti pubblici e 2014/25/UE sulle procedure d’appalto nei settori speciali), le cui disposizioni si devono ritenere “self-executing”, “avendo indubbiamente contenuto incondizionato e preciso” (cfr. Cass. SS.UU. n. 13676 del 25 febbraio 2014), contemplano, rafforzandone gli elementi, la cooperazione tra P.A.;

5.         l’art. 12, paragrafo 4 della direttiva 2014/24/UE stabilisce che gli accordi tra P.A. esulano dall’applicazione delle regole sugli appalti pubblici quando:

a)         il contratto stabilisce o realizza una cooperazione tra le P.A. aggiudicatrici partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune;

b)        l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico;

c)         le P.A. aggiudicatrici partecipanti svolgano sul mercato aperto meno del 20% delle attività interessate dalla cooperazione.

6.         la direttiva 2014/25/UE raccomanda (Considerando 45) che le cooperazioni pubblico-pubblico esentate dall’applicazione della disciplina riguardante gli appalti pubblici non provochino una distorsione della concorrenza nei confronti degli operatori economici privati;

7.         la medesima direttiva (Considerando 48) riconosce che in taluni casi un soggetto giuridico agisce quale strumento o servizio tecnico di amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori determinati ed è obbligato a eseguire gli ordinativi ricevuti da tali amministrazioni e non ha alcuna influenza sulla remunerazione della sua prestazione.

Alla luce delle suesposte considerazioni, il Consiglio di Stato ha dunque confermato l’esclusione dall’applicazione delle disposizioni in materia di contratti pubblici per quei rapporti di collaborazione- cooperazione tra enti pubblici o società per azioni (purché totalmente in mano pubblica), finalizzati alla realizzazione di obbiettivi comuni ai medesimi.

A condizione, dunque, che i rapporti di cooperazione non si pongano in contrasto con il principio di concorrenza, le P.A. possono cooperare per definire azioni, progetti e interventi capaci di realizzare sinergie virtuose e una efficace razionalizzazione degli interventi.

In questo filone interpretativo, merita ricordare altresì quanto statuito dalla Corte di giustizia europea, Sez. IV, con la sentenza del 18 giugno 2020 n. C-328/19. La vicenda muoveva dalla domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dalla Corte amministrativa suprema della Finlandia riguardante la possibilità che alcuni enti locali possano convenzionarsi per la gestione dei servizi di trasporto, ivi compresi quelli a favore di disabili, servizi sociali e sanitari, impiegando all’uopo una società in house. In altri termini, la Corte europea di giustizia è stata chiamata a verificare se le direttive in materia di appalti debbano applicarsi agli accordi di cooperazione tra comuni (riconducibili alle convenzioni o alle unioni dei comuni dell’ordinamento italiano) i quali, al fine di realizzare i loro fini istituzionali, possono finanche fare ricorso ad una società in house.

Nel caso di specie, l’accordo tra gli enti locali prevede che il dispositivo dei trasporti, dei servizi sociali e sanitari costituisce un insieme coerente, sviluppato congiuntamente dal comune responsabile e dai comuni aderenti all’accordo stesso. Il comune responsabile valuta e definisce le esigenze dei residenti in materia di servizi sociali e sanitari, decide l’ampiezza e il livello di qualità di tali servizi offerti ai residenti, assicura che essi dispongano dei servizi necessari e decide altresì il modo in cui tali servizi sono forniti. Esso è, inoltre, responsabile della disponibilità, dell’accessibilità e della qualità dei servizi sociali e sanitari, nonché del loro controllo e monitoraggio.

La Corte ha evidenziato che:

-) un appalto pubblico è solo quello concluso a titolo oneroso;

-) l’onerosità implica che l’amministrazione aggiudicatrice dell’appalto pubblico riceva, per effetto dell’appalto stesso, a fronte di un corrispettivo, una prestazione che deve implicare un interesse economico diretto per l’amministrazione aggiudicatrice medesima;

-) il carattere sinallagmatico del contratto rappresenta quindi una caratteristica essenziale di un appalto pubblico;

-) il fatto stesso che un’autorità pubblica sia spogliata di un potere precedentemente attribuitole elimina, di per sé, qualsiasi interesse economico nell’esecuzione dei compiti corrispondenti a tale potere;

-) é atto di organizzazione interna un trasferimento di competenze tra autorità pubbliche nell’ambito del quale l’autorità pubblica titolare di una determinata competenza disponga del potere di organizzare l’esecuzione dei compiti ricompresi nella competenza medesima e di stabilire il quadro normativo relativo a tali compiti e, infine, che essa disponga dell’autonomia finanziaria che le consenta di garantirne il finanziamento;

-) un trasferimento di competenze postula, quindi, che l’autorità pubblica di nuova competenza eserciti tale competenza in maniera autonoma e sotto la propria responsabilità;

-) l’autonomia di azione dell’autorità pubblica titolare di una competenza non significa, tuttavia, che il nuovo organismo competente debba essere libero da qualunque influenza da parte di qualsivoglia altro ente pubblico;

-) un organismo che trasferisce una competenza può conservare taluni diritti di controllo sui compiti collegati a tale servizio pubblico.

Alla luce di quanto sopra espresso, la Corte europea di giustizia ha ritenuto di escludere che un accordo di cooperazione tra enti locali configuri un contratto di appalto.

A ciò si aggiunga che la Corte, in presenza di un accordo di collaborazione nell’ambito del quale i comuni aderenti individuano un comune responsabile, ha statuito che “spetta al beneficiario del trasferimento di competenze, vale a dire al comune responsabile, far fronte alle esigenze degli altri comuni aderenti all’accordo di cooperazione in materia di servizi sanitari fornendo quindi i servizi sanitari e sociali oggetto della causa principale in tutta la zona oggetto dell’accordo stesso, ove ogni comune resta tuttavia debitore del costo effettivo dei servizi utilizzati dalla propria popolazione e dai residenti di cui è responsabile.”

L’autorità responsabile, nell’ambito dell’attribuzione di un servizio, deve considerarsi quale amministrazione aggiudicatrice per il compito medesimo e ciò per tutti i territori dei comuni aderenti all’accordo istitutivo del trasferimento di competenze.

Da ciò consegue la piena legittimità dell’ente responsabile dell’accordo di costituire una società in house, senza con ciò violare il principio di concorrenza, per la gestione dei servizi oggetto della convenzione tra comuni. In particolare, la Corte europea ha sottolineato che la detta società può considerarsi in house anche se gli altri comuni non detengono quote del capitale della stessa, atteso che “il criterio della detenzione di una quota del capitale non può, infatti, costituire l’unico mezzo per conseguire tale obiettivo, considerato che un controllo analogo a quello esercitato da un’amministrazione aggiudicatrice sui propri servizi può manifestarsi in un modo diverso dai criteri fondati su rapporti di capitale.”

In ultima analisi, i giudici di Lussemburgo hanno riconosciuto ampia autonomia organizzativa agli enti locali che possono ricorrere ai modelli societari per conseguire le loro finalità istituzionali, senza per questo contravvenire al principio di concorrenza.

E’ nella cornice brevemente delineata sopra che si colloca la recente delibera dell’Autorità nazionale anticorruzione, che ha confermato la necessità che gli accordi stipulati ex art. 15 della legge n. 241/90 debbano contemplare modalità e “atteggiamenti” che non possano ricondurle a servizi ovvero prestazioni di cui al d. lgs. n. 36/2023. In questo senso, la previsione di un riconoscimento di un’anticipazione del prezzo in relazione a servizi di natura intellettuale da erogarsi da parte di una delle P.A. coinvolte e la possibilità di attribuire gli incentivi per funzioni tecniche al personale di una delle P.A. coinvolte non depongono a favore di un genuino rapporto di collaborazione.

La delibera di ANAC in parola ha il pregio di ricordare agli enti locali lo spazio di manovra che essi hanno per organizzare, in forza dell’autonomia organizzativa, ribadita anche dall’art. 7 del Codice dei contratti pubblici, per programmare, progettare e definire interventi, azioni e progettualità condivise, anche nell’ambito sociale e socio-assistenziale.