Il tema dell’affidamento dei minori nei casi di crisi della famiglia non può essere trattato disgiuntamente da un cenno, in prospettiva storica, dell’evoluzione del concetto di potestà, oggi responsabilità genitoriale, in quanto strettamente connessa con i compiti e i doveri dei genitori gravanti sui genitori, in seguito allo scioglimento del nucleo familiare originario.
La potestà è stata, storicamente, “patria potestà”, ovvero potere di soggezione spettante esclusivamente al pater familias prima, al padre poi, su discendenti e familiari.
Infatti, se si analizza, seppur sommariamente, ciò che era la famiglia nel diritto romano, si potrà desumere agevolmente che la patria potestà, nella Roma antica, identificava pienamente il fondamento della famiglia stessa, stante l’appartenenza al nucleo familiare quale presupposto della potestas.
Nel diritto classico, peraltro, la soggezione alla potestà del pater familias non veniva esercitata esclusivamente sui propri figli e sui loro discendenti, bensì su tutti gli altri membri della famiglia, ovvero la moglie, i discendenti di quest’ultima e gravava sui beni costituenti patrimonio familiare, con potere di disposizione giuridica sulle loro persone.
In particolare, la potestà romana era un potere assoluto e vitalizio, al quale erano connessi poteri che potevano consistere nel diritto di vita o di morte sui sottoposti, nel diritto di poterli vendere come schiavi e di poter rendere schiavi i neonati esposti. Dal punto di vista patrimoniale, tutti i beni della famiglia erano di proprietà del pater familias e quest’ultimo era l’unico responsabile di tutte le obbligazioni e fatti illeciti riferibili ai familiari a lui sottoposti.
Il concetto di potestà genitoriale rimaneva immutato, di fatto, sino al tardo impero, ovvero sino al periodo giustinianeo, nel corso del quale, per la prima volta, venivano ridotti e temperati i poteri connessi alla potestà genitoriale; successivamente, saranno gli imperatori cristiani a porre limiti ulteriori all’assolutezza e, in alcune circostanze, alla crudeltà del potere del capofamiglia.
Infatti, specificamente, sarà Giustiniano a limitare la possibilità di uccisione del familiare neonato, così come la possibilità di vendita di persone libere di stato all’interno dell’urbe e di rendere schiavi i figli esposti, salva la successiva rivendica del pater familias.
Inoltre, veniva limitata temporalmente la potestà, in relazione all’assunzione di alcune alte cariche pubbliche, da parte dei figli.
Con i primi imperatori cristiani, invece, come accennato, veniva vietata l’esposizione dei neonati e l’infanticidio.
Nonostante detti adeguamenti e riforme, nulla cambierà per le componenti della famiglia di genere femminile, le quali continueranno sempre ad essere sottoposte alla potestà del padre prima, del marito successivamente, senza alcun diritto proprio.
Con la caduta dell’impero romano d’occidente e le invasioni barbariche, la potestà non entrava a far parte del diritto alto medievale, tanto che in caso di assenza o morte del padre, essa poteva essere esercitata dalla madre.
Tuttavia, rimaneva al padre una sorta di ius corrigendi assoluto nei confronti del figlio, nonché la possibilità di venderlo, nel caso di condizioni di indigenza e l’emancipazione del figlio dall’autorità paterna, in caso di creazione di una propria famiglia.
In epoca più recente, ed in particolare con le prime codificazioni unitarie post risorgimentali, in Italia veniva riprodotto il modello familiare previsto dal codice napoleonico del 1804, con alcune differenze, che saranno di seguito evidenziate.
La famiglia italiana ottocentesca riprodotta nel codice civile del 1865, rappresentava una formazione sociale formalmente retta da una potestà spettante per legge ad entrambi i genitori, discriminatoria verso i figli nati al di fuori del matrimonio e, di fatto, retta dall’autorità del capofamiglia, il quale aveva pieno potere su tutti i familiari, poteva agire penalmente nei confronti della moglie per adulterio ed esercitare nei confronti dei figli “ribelli”,il diritto di collocarli in case di correzione, con un controllo giurisdizionale eventuale, culminante con la nomina di un curatore, in caso di trascuratezza o abuso delle prerogative genitoriali, da parte del padre nei confronti dei figli.
In caso di morte del titolare della patria potestà, ovvero il marito, come accennato, essa spettava alla moglie, ma quest’ultima doveva sempre confrontarsi con una sorta di organo di direzione familiare collegiale, il consiglio di famiglia, composto da tutti i parenti più prossimi del ramo familiare paterno.
Ancora una volta, nulla era cambiato, in meglio, per le componenti di genere femminile della famiglia; il codice civile unitario del 1865, neppure prevedeva la comunione dei beni tra i coniugi, a differenza di quello francese, che almeno prevedeva detto regime patrimoniale.
L’entrata in vigore del codice civile attuale, nel 1942, non mutava il modello di famiglia precedente, se non per la previsione di due nuovi uffici giudiziari familiari, ovvero il Giudice Tutelare e il Tribunale per i minorenni, con compiti di intervento e vigilanza sull’esercizio della potestà sui figli.
In caso di morte, impedimento o allontanamento del padre, la potestà poteva essere esercitata dalla madre, ma il suo titolare poteva dare indicazioni o porre condizioni per l’educazione dei figli con testamento, atto pubblico o scrittura privata autenticata e passaggio della potestà alla madre, in caso di decadenza di quella paterna, salvo eventuali indicazioni specifiche del tribunale (articolo 331 c.c.
Nel caso di violazione o trascuratezza dei doveri connessi alla potestà, giudice competente era il neo- introdotto Tribunale per i minorenni (Legge 27 maggio 1935, numero 835), con sede in ogni distretto di Corte di Appello, come è ancora attualmente, il quale poteva, altresì, intervenire con la rimozione dell’amministrazione dei beni del figlio, da parte del titolare della responsabilità, in caso di mala gestio dei suoi beni, o nel suo esclusivo interesse.
La fine della seconda guerra mondiale e l’avvento della Costituzione rappresentano due eventi significativi di evoluzione dei rapporti genitori – figli e del concetto di potestà genitoriale, che da quel momento in avanti volgeranno verso una direzione di sempre maggiore abbandono del concetto di autorità, per approdare alla piena realizzazione dell’effettivo interesse del minore.
L’articolo 29, comma 2 della Costituzione, in particolare, enunciava il principio, del tutto inedito sino ad allora, dell’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, unitamente ai doveri dei genitori nei confronti dei figli e la protezione dell’infanzia e dei giovani.
La famiglia, quindi, perdeva quell’impronta gerarchica e quella struttura verticale che la aveva caratterizzata sin dai tempi più remoti, per assumere una diversa connotazione e un riconoscimento quale formazione sociale riconosciuta dal diritto successivamente alla sua formazione, in modo spontaneo e naturale, seppur ancora valorizzata se fondata esclusivamente sul matrimonio.
I figli, per la prima volta divenivano soggetti titolari di diritti, e non solo di doveri, a fronte degli obblighi dei genitori di adempimento paritario di specifica responsabilità di cura, assistenza e mantenimento.
I principi costituzionali, negli anni successivi, rappresenteranno un significativo fattore di cambiamento della legislazione ordinaria in materia di diritto di famiglia e minorile.
Di rilievo, la riforma dell’adozione di minori, con la legge numero 431 del 5 giugno 1967, che superava il concetto di adozione a fini meramente successori e patrimoniali, quale era (e oggi non è più) l’adozione di maggiorenne, di romana memoria.
Qualche anno dopo, il divorzio entrava nell’ordinamento italiano, con la legge 1 dicembre 1970, numero 898 e, cinque anni dopo veniva approvata la più rilevante riforma del diritto di famiglia, con la legge 19 maggio 1975, numero 151.
La riforma suddetta, della quale sono ricorsi i cinquant’anni nel 2025, rappresentava e, tutt’oggi rappresenta, la più rilevante riforma sul diritto di famiglia che introduceva innovazioni di status e di rapporti e tra le più significative: l’equiparazione dei coniugi nei diritti e nei doveri, tra essi e con riguardo ai figli; un riequilibrio nelle differenze tra lo status di figli legittimi e figli naturali; la maggiore età, che passava da 21 a 18 anni; l’abolizione della patria potestà, che diventava potestà genitoriale, in capo ad entrambi i genitori.
Seppur avanzata, la riforma del 1975 lasciava aperte alcune questioni, che avrebbero trovato la loro soluzione solo molti anni dopo, prima tra tutte le residue diseguaglianze tra figli matrimoniali e figli naturali, con riferimento ai diritti successori e alla competenza di giudici diversi, a seconda che le questioni sull’affidamento, con discriminazione nei confronti di figli nati da coppie di fatto.
I successivi, significativi interventi normativi, sono stati dettati, in moltissimi casi, dalla necessità di adeguare la normativa interna ai principi di diritto sovranazionale, in un mondo sempre più aperto alla cooperazione internazionale e ai progressi di armonizzazione normativa all’interno della Comunità Europea, poi Unione Europea, oltre che dagli interventi più avanzati della Corte di Cassazione e della Consulta.
In tale prospettiva va letta tutta la legislazione in materia di passaggio dal concetto di potestà a quello di responsabilità genitoriale, di rappresentanza del minore nei procedimenti di separazione e divorzio e di suo ascolto nei procedimenti che lo riguardano.
Con particolare alla responsabilità genitoriale, strettamente correlata alla tipologia di affidamento del minore in caso di crisi della famiglia, pare utile evidenziare che già il Regolamento UE numero 2201 del 2003, su competenza, riconoscimento ed esecuzione delle decisioni in ambito matrimoniale, utilizzava la locuzione “responsabilità genitoriale”, dando risalto alla funzione di realizzazione del superiore interesse del minore quale criterio guida per ogni decisione che lo riguarda.
Peraltro, di responsabilità genitoriale, si parlava da tempo e si parla, attualmente, in una larghissima parte dell’Europa, ove i modelli familiari erano da tempo in molti paesi, più di recente in altri, strutturati in modo tale da riconoscere la genitorialità come una responsabilità nei confronti dei figli, in una famiglia fondata sull’uguaglianza dei coniugi.
Gli ultimi tre, significativi, recenti, interventi normativi di adeguamento del diritto interno a quello sovranazionale divenivano legge nel 2006, nel 2013 e nel 2022.
Il modello di famiglia si è evoluto da nucleo familiare unilaterale, a quello di “famiglie”, ovvero di formazioni sociali diverse dalla famiglia c.d. “tradizionale”, alla quale fa riferimento la Costituzione, riconoscibili attraverso il filtro dell’articolo 2 della carta costituzionale, il quale riconosce e tutela le formazioni sociali ove si svolge la personalità dei singoli.
Peraltro, ad un evoluzione nel senso di valorizzazione degli affetti e di famiglia in senso “orizzontale”, si contrappone una sempre maggiore situazione di violenza intrafamiliare e in moltissimi casi di rifiuto genitoriale ,che spesso sfociano in fatti molto gravi, con una evidente crisi di modelli educativi che si ritenevano consolidati nel tempo.
La famiglia come nucleo familiare sembra essere schiacciata dall’individualità dei suoi singoli componenti, in una prospettiva sempre più privatizzata dei rapporti familiari (in dottrina, infatti, si parla ormai, correntemente, di “privatizzazione “dei rapporti familiari) e del rapporto di genitorialità, soprattutto con riferimento alle complesse problematiche della maternità surrogata e dell’adozione da parte di persone singole.
Inoltre, la cura delle relazioni familiari impone una sempre maggiore specializzazione degli operatori del diritto in materia di diritto di famiglia, i quali non possono operare senza interagire tra di essi e senza conoscere profili psicologici, sociologici o pedagogici dei rapporti familiari.
Detta specializzazione, deve essere ancora completata a livello di studi universitari, mentre rilevanti progressi si stanno compiendo nella formazione di avvocati e magistrati specialisti del settore, mediante corsi di specializzazione specifici di livello universitario, al fine di affidare la cura della relazioni familiari a chi opera con competenza per far emergere il reale e concreto interesse del minore

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