Prof. Alceste Santuari

Con parere AS 2121, l’Autorità garante per la tutela della concorrenza e il mercato si è espressa in ordine alla trasformazione di una società a responsabilità limitata in house, costituita da più comuni per la gestione del ciclo dei rifiuti in azienda speciale consortile.

L’Autorità nello specifico ha ribadito che la deliberazione è viziata in quanto:

1. lo svolgimento dei servizi di gestione degli impianti e smaltimento rifiuti, in quanto servizio a rete, non può essere affidato ad un’azienda speciale;
2. i servizi a rete, infatti, ai sensi degli articoli 14, comma 1, e 21 del d.lgs. n. 201/2022 (recante “Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”), possono essere affidati unicamente mediante una delle seguenti modalità di gestione:

(a) l’esternalizzazione del servizio a terzi mediante procedura ad evidenza pubblica;

(b) l’affidamento a una società mista pubblico-privata, con selezione del socio privato mediante gara a doppio oggetto

(c) la gestione in house, purché sussistano i relativi requisiti previsti dall’ordinamento euro-unitario

3. la scelta delle forme societarie in luogo di quella “aziendale” deve ricondursi all’esigenza del legislatore del 2022 di assicurare un maggior rigore sul piano della gestione economico-finanziaria e su quello qualitativo all’organizzazione “industriale” dei servizi a rete, che necessitano di investimenti infrastrutturali per rispondere a standard tecnici e qualitativi in continua evoluzione, nonché di un’organizzazione strutturata per garantire i bisogni dell’utenza

4. i servizi non a rete, oltre a presentare dimensioni tendenzialmente più modeste e una minore esigenza infrastrutturale, tali da rendere più conveniente la gestione da parte dell’ente locale, si caratterizzano anche per essere finalizzati alla soddisfazione di diritti sociali e bisogni primari della persona scarsamente standardizzati e piuttosto legati al territorio di riferimento, circostanza che rende del tutto ammissibile un diretto coinvolgimento dell’amministrazione locale (mediante azienda speciale o gestione in economia).

E’ su questo ultimo specifico profilo che si ritiene di soffermare la nostra attenzione.

L’Autorità riconosce (e valorizza, per certi versi) l’azione delle aziende speciali (quindi anche nella loro declinazione pluricomunale) poiché esse, in quanto enti strumentali degli enti locali, responsabili della programmazione degli interventi, intervengono in un settore, segnatamente, quello dei diritti e delle prestazioni sociali, che richiede azioni e strumenti finanche “su misura”.

Alla luce delle su esposte premesse, il modello “azienda speciale”, presente nell’ordinamento giuridico italiano, si colloca, rispetto ad altre opzioni giuridico-organizzative, quale preferito per la gestione di servizi pubblici locali privi di rilevanza economica.

Da ciò discende che i legislatori regionali possono individuare le aziende speciali, in specie di natura consortili, quali strumenti giuridici capaci di soddisfare alle risposte e ai bisogni dei cittadini, che non potrebbero essere ugualmente esaudite dal mercato degli operatori economici, i quali non avrebbero alcun utile nell’espletare un’attività/servizio di interesse generale, in cui è prevalente lo scopo solidaristico e recessivo il fine lucrativo (per una interessante e recente disamina del tema dei servizi pubblici locali e del principio di sussidiarietà, si veda E. Zampetti, Concorrenza e sussidiarietà orizzontale nella recente disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in Diritto e Società, 3/2024, pp. 511 ss).

In quest’ottica, si comprende perché l’azienda speciale (consortile) è stata da molte legislazioni regionali preferita ad altre forme di gestione pubblicistica per l’esercizio associato delle funzioni degli enti locali territoriali (ATS).

In ultima analisi, il parere in parola ha il pregio di contribuire a chiarire il perimetro di azione degli enti locali, i quali, nel caso di specie, non sono stati tanto “limitati” nella scelta giuridica, quanto supportati nella scelta “consapevole” di strumenti che, anche in forza delle disposizioni di cui al d. lgs. 201/2022, differenziano tra diverse tipologie di interventi e, quindi, di responsabilità istituzionali.