Le tre formulazioni del reato di cui si parla:
Art. 609-bis c.p., comma 1, testo vigente: “Chiunque, con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità, costringe taluno a compiere o subire atti sessuali è punito con la reclusione da sei a dodici anni».
DDL a prima firma Gribaudo e Boldrini: «Chiunque compie o fa compiere o subire atti sessuali ad un’altra persona senza il consenso libero e attuale di quest’ultima è punito con la reclusione da sei a dodici anni»
La proposta di legge c.d. Bongiorno: “Chiunque, contro la volontà di una persona, compie nei confronti della stessa atti sessuali ovvero la induce a compiere o subire i medesimi atti è punito con la reclusione da quattro a dieci anni. La volontà contraria all’atto sessuale deve essere valutata tenendo conto della situazione e del contesto in cui il fatto è commesso. L’atto sessuale è contrario alla volontà della persona anche quando è commesso a sorpresa ovvero approfittando della impossibilità della persona stessa, nelle circostanze del caso concreto, di esprimere il proprio dissenso».

L’evoluzione della giurisprudenza in materia di violenza sessuale dal 1996 in poi mostra un percorso chiaro e progressivo che conduce dal consenso presunto al dissenso presunto, fino all’elaborazione di un modello di consenso pieno, oggi largamente condiviso sul piano interpretativo.
Tale sviluppo non rappresenta una successione di modelli alternativi o contraddittori, bensì un affinamento concettuale volto a garantire una tutela effettiva della libertà e dell’autodeterminazione sessuale della persona.
Nel modello tradizionale, fondato sul consenso presunto, l’assenza di una manifestazione esplicita di dissenso veniva interpretata come implicita adesione all’atto sessuale.
Ne derivava un’impostazione probatoria che gravava sulla persona offesa, chiamata a dimostrare le modalità della propria opposizione, fisica o verbale, con il noto effetto di spostare il giudizio dal fatto tipico, dall’autore, al comportamento della vittima.
La giurisprudenza di legittimità ha progressivamente superato tale paradigma, introducendo il principio del dissenso presunto.
In questa prospettiva, chiaramente affermata dalla Corte di Cassazione (Cass. Pen. n. 42118/2019) l’accesso alla sfera di intimità sessuale altrui è di per sé invasivo e richiede una giustificazione positiva: in assenza di indici chiari e univoci di consenso, il dissenso della persona offesa deve ritenersi presunto, senza che su di essa gravi alcun onere di manifestarlo.
Il dissenso presunto non costituisce, pertanto, un automatismo probatorio, ma un criterio interpretativo che ridefinisce l’elemento oggettivo del reato, spostando il fuoco dall’opposizione della vittima alla legittimazione dell’atto sessuale.
È proprio in questa funzione che il dissenso presunto si pone in rapporto di contenuto, e non di antitesi, con il modello del consenso pieno. Presumere il dissenso in assenza di consenso equivale, infatti, ad affermare che solo un consenso libero, attuale e inequivoco può rendere lecito l’atto sessuale. Il dissenso presunto non sostituisce il consenso, ma ne evidenzia l’indispensabilità, fungendo da strumento di tutela nei casi in cui la persona offesa non sia in grado di formulare un consenso.
Il modello del consenso pieno rappresenta, dunque, l’esito coerente di questa evoluzione: non una finzione giuridica, ma l’affermazione del principio per cui l’autodeterminazione sessuale non può essere compressa né relativizzata attraverso presunzioni di disponibilità del proprio corpo.
Contro questa evoluzione giurisprudenziale si pone invece la formulazione proposta dall’avv. Bongiorno che fonda il reato di violenza sessuale sulla “volontà contraria della persona” da valutarsi “tenendo conto della situazione e del contesto”.
Questa formulazione rappresenta un arretramento culturale e giuridico rispetto al modello consensuale pieno e alla giurisprudenza consolidata della Cassazione:
Riporta il processo sul comportamento della vittima
Il riferimento alla “volontà contraria” sposta inevitabilmente il baricentro probatorio sulla persona offesa. Non si chiede più se vi fosse un consenso libero, attuale e inequivoco, ma se la vittima abbia manifestato in modo riconoscibile la propria contrarietà. In questo modo:
● torna centrale il come la donna ha reagito
● torna la domanda implicita: “perché non ha detto no?”, “perché non ha resistito?”, “perché non se n’è andata?”
Esattamente ciò che la giurisprudenza più recente aveva superato.
Reintroduce il dissenso come fatto da dimostrare
A differenza del modello del consenso espresso, qui il dissenso:
● non è presunto
● deve essere ricostruito, valutato, interpretato.
Questo significa che:
● il silenzio,
● la paralisi da paura,
● lo shock,
● la dissociazione,
tornano ad essere zone grigie, affidate alla discrezionalità del giudice e all’abilità difensiva dell’imputato.
È un passo indietro rispetto alla Cassazione 42118/2019 che afferma chiaramente che in assenza di indici univoci di consenso, il dissenso si presume.
Riapre la porta al consenso “equivoco”
La valutazione della “volontà contraria nel contesto” legittima nuovamente l’argomento difensivo del consenso ambiguo o “frainteso”. Questo comporta che la presenza nella vittima di
● comportamenti precedenti
● comportamenti contestuali
● atteggiamenti
● abbigliamento
● stato di alterazione per uso di sostanze o alcol
possano tornare ad essere usati per sostenere che la contrarietà non era chiara così continuandosi ad alimentare quel meccanismo che per decenni ha portato alla vittimizzazione secondaria delle donne nei processi per violenza sessuale.
È incompatibile con la Convenzione di Istanbul
La Convenzione di Istanbul non parla di “volontà contraria”, ma di consenso volontario (art. 36 CdI: “Il consenso deve essere dato volontariamente, quale libera manifestazione della volontà della persona. La valutazione del consenso deve tenere conto della situazione e del contesto in cui il fatto è commesso come libera manifestazione della volontà”).
Il criterio è chiaro:
● non si chiede alla vittima di provare il dissenso
● si chiede che il consenso ci sia e la valutazione deve tener conto che la situazione abbia reso possibile di manifestare liberamente la propria volontà.
L’ ipotesi Bongiorno:
● ribalta implicitamente questo schema
● introduce una soglia più bassa di tutela
● consente l’atto sessuale finché la contrarietà non emerge in modo apprezzabile
Produce un effetto simbolico devastante
Il diritto penale non è solo tecnica, è anche messaggio sociale.
Dire che il reato sussiste “contro la volontà” significa trasmettere l’idea che:
● la donna debba difendere il proprio spazio
● l’uomo possa agire finché non viene fermato
Il modello consensuale, invece, afferma l’opposto: l’accesso al corpo altrui è lecito solo se autorizzato.
Questa ipotesi riafferma una logica antica:
● il corpo femminile come spazio disponibile
● il dissenso come eccezione da provare
Conclusione
L’ ipotesi Bongiorno non è una mediazione equilibrata, ma una regressione sistemica.
Essa:
● indebolisce la tutela della libertà sessuale
● contraddice la giurisprudenza di legittimità
● svuota il principio del consenso
● riporta le donne sul banco degli imputati
Non tutela meglio l’accertamento giudiziario, tutela meglio l’ambiguità. Ed è proprio nell’ambiguità che, storicamente, la violenza sessuale ha trovato impunità.